Безопасность приложений
По общему правилу, предусмотренному п. 25 ст. 3.2 ФЗ-223, заказчики в рамках настоящего закона могут самостоятельно принимать решение о способах обеспечения безопасности приложения. При этом они должны опираться на положения Гражданского кодекса.
Безопасность приложения может выглядеть так:
- Банковская гарантия.
- Денежная сумма.
- Другая форма. К иным способам обеспечения по п. 1 ст. 329 ГК РФ может включать в себя залог, поручительство и др.
Порядок внесения обеспечения регулируется Постановлением Правительства «Об утверждении дополнительных требований…» от 2018 г. № 657.
Для иных участников закупки мерами обеспечения заявки в соответствии с 223-ФЗ могут быть поручительства кредитной или коммерческой организации или обеспечительный платеж. Виды обеспечительных мер определяются заказчиком, а поставщики сами выбирают наиболее предпочтительный способ внесения обеспечения (заказчик не вправе указывать одну форму поручительства).
Банковская гарантия
Использование банковской гарантии для обеспечения заявки – удобный для участника способ обеспечения заявки, благодаря которому он не может уводить средства из оборота. Обычно при небольшой цене контракта поставщики вносят необходимую сумму наличными; для крупных контрактов используется гарантия.
Возможность использования банковских гарантий в договорах по 223-ФЗ прописана в ст. 3 223-ФЗ. Клиент вправе детально определить условия внесения залога, сроки и порядок его возврата.
Отдельной статьи о применении банковской гарантии в 223-ФЗ не предусмотрено, как и определения этого термина. Но на основании ст. 368 ГК РФ, можно сделать вывод, что гарантия представляет собой документ, по которому банк-гарант обязан выплатить бенефициару определенную денежную сумму при наступлении ряда условий.
Схема получения оплаты по гарантии в обеспечение заявки будет выглядеть так: участник не подписывает договор после победы в тендере в установленный срок. Клиент обращается в банк-гарант с определенным пакетом документов. Банк перечисляет заказчику сумму обеспечения в качестве компенсации его затрат, возникших из-за действий недобросовестного поставщика. В дальнейшем банк сам компенсирует сумму, уплаченную с поставщика.
Для получения банковской гарантии поставщик должен самостоятельно обратиться в выбранный банк (или в один из рекомендованных заказчиком). Это необходимо сделать заранее. Это связано с тем, что проверка надежности и платежеспособности поставщика занимает некоторое время.
Заказчик должен указать в закупочной документации основные условия внесения обеспечения в виде гарантии банка. Эти условия включают в себя:
- Сумма гарантии.
- Срок действия документа.
- Перечень обязательств поставщика, на которые распространяется гарантия.
- Условие, что гарантия является безотзывной.
- Основания для отказа в гарантийных выплатах.
- Основания для получения платежей и документальное подтверждение гарантийного случая.
Сам 223-ФЗ не предусматривает требований к банковским гарантиям. Заказчикам следует опираться на положения Постановления Правительства № 1005 от 2013 года. Здесь подчеркивается, что документ, помимо вышеперечисленных условий, должен содержать перечень обязательств всех сторон: банка-гаранта, поставщика и заказчика.
Иные требования и форма банковской гарантии определяются исходя из требований заказчика. Например, крупнейший заказчик «Транснефть-Сибирь» принимает банковские гарантии из утвержденного им списка банков. Дополнительные требования предъявляются к самим банковским организациям. Это наличие действующей лицензии, представительство в системе страхования вкладов, положительная кредитоспособность, наличие долгосрочного кредитного рейтинга от международных компаний.
Денежные средства
Заказчик должен указать в закупочной документации размер обеспечения в виде определенной суммы, реквизиты счета и сроки внесения обеспечения. Если обеспечение вносится наличными, поставщик должен приложить к заявочной документации платежное поручение с указанием в нем суммы обеспечения.
Перечень банков для открытия спецсчета утвержден в Распоряжении Правительства от 2018 г. № 1451-р. В него вошли 18 банков, соответствующих требованиям. Это Сбербанк, Газпромбанк, Альфа-банк, Промсвязьбанк, ВТБ и др.
Требования к договору специального счета указаны в Постановлении Правительства РФ от 2018 г. № 626.
Средства на спецсчете блокируются оператором ЭТП, на которой проводится аукцион, по истечении срока подачи заявок. Если суммы на специальном счете недостаточно для внесения обеспечения исполнения договора, то заявление участника возвращается как не соответствующее требованиям. Порядок прекращения блокирования денежных средств на специальном счете с участием субъектов МСП установлен Постановлением Правительства РФ от 2018 г. № 657.
Размер и условия применения
Размер обеспечения заявки определяется заказчиком самостоятельно с учетом НМЦК и некоторых ограничений по 223-ФЗ. Заказчик ограничен в праве установления требования об обеспечении заявки на участие ценой договора в соответствии с п. 27 ст. 3.2 223-ФЗ.
Поскольку обязанность устанавливать обеспечение заявок на участие в закупках ценой более 5 млн рублей законодательством не установлена, заказчики часто устанавливают иные лимиты. В Положении о закупках по 223-ФЗ можно найти условие о том, что обеспечение устанавливается только при цене контракта более 10 млн руб. или более 20 млн руб.
На практике величина обеспечения заявки может составлять 0,5-5% от начальной цены.
В отношении закупок с участием субъектов малого предпринимательства порядок обеспечения заявок определяется законодателями в ином порядке. На основании пункта 23 Постановления Правительства «Об особенностях участия…» от 2014 г. № 1352 обеспечение заявки при торгах с СМП не может превышать 2% от цены договора. Аналогичные разъяснения содержатся в письме Минэкономразвития от 2015 г. № Д28и-270.
Заказчик определяет в закупочной документации сроки внесения обеспечения. Таким образом, нередко приходится сталкиваться с требованием предоставить обеспечение до подачи заявки на участие. В этом случае поставщики, помимо другой документации, включают в заявку на участие документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки. Это может быть платежное поручение или выписка из банка.
Сроки банковской гарантии обычно на 28-30 дней больше, чем срок приема заявок на участие.
Возврат залога
В случае проигрыша поставщика на торгах денежные средства подлежат возврату ему на условиях, указанных в документации о закупке или в Положении о закупке (на основании п. 25 ст. 3.2 223-ФЗ). Банковская гарантия возврату не подлежит. Средства, которые были внесены в качестве залога на специальный счет, по факту не возвращаются, а разблокируются по требованию ЭТП.
Например, в Госкорпорации Ростех заказчик предусмотрел такой порядок возврата обеспечения заявки на участие. Залог должен быть возвращен в течение 5 рабочих дней после наступления одного из следующих событий:
- Принятие решения об отмене конкурентной закупки.
- Отзыв заявки на участие в закупке (предмет залога возвращается лично лицу, отозвавшему заявку).
- Публикация протокола рассмотрения заявок на участие - адресована лицам, не допущенным к участию в аукционе.
- Публикация итогового протокола - всем участникам, кроме победителя.
На основании пункта 9 Дополнительных требований Постановления Правительства № 657 от 2018 года блокировка прекращается при отмене аукциона по инициативе заказчика или отклонении заявки по инициативе поставщика.
Заказчик вправе удержать обеспечение заявки на участие в следующих случаях (на основании пункта 26 статьи 3.2 223-ФЗ):
- Победитель закупки отказался подписывать контракт.
- Участник не предоставил обеспечение исполнения договора.
Банк должен разблокировать средства, заблокированные на спецсчете, в течение часа после получения указаний от оператора. Возврат конкурсного обеспечения при проведении торгов среди субъектов СМП по аналогичным основаниям не производится.
Исполнение договора по 223-ФЗ
Порядок внесения обеспечения исполнения договора в 223-ФЗ не указан, но право требования обеспечения исполнения договора закреплено за заказчиком. При этом обязанность предусмотреть требование о внесении обеспечения в закупочную документацию отсутствует. То есть заказчики сами определяют, нужно ли им устанавливать ПО.
Согласно 223-ФЗ, в целях обеспечения договора заказчик может определить любой способ. Но обычно по аналогии с 44-ФЗ заказчики практикуют внесение обеспечения в двух формах: банковской гарантии и наличными.
Стандартное требование заключается в том, что заказчик может подписать контракт со своей стороны только после того, как поставщик поставит свою подпись и предоставит обеспечение исполнения контракта.
Условия срока являются обязательными для банковской или независимой гарантии. Сроки его действия должны перекрывать сроки договора и превышать его не менее чем на 1 месяц.
В Положении о закупке заказчик может предусмотреть право поставщика при необходимости заменить один вид обеспечения другим (например, денежным обеспечением банковской гарантии).
Размер
Размер обеспечения исполнения договора по 223-ФЗ не предусмотрен. Определяется заказчиком самостоятельно в процентах от цены договора.
Стандартная сумма обеспечения составляет 5-30% от цены контракта.
Возвращаться
После полного исполнения исполнителем своих обязательств по договору обеспечение должно быть передано ему в полном объеме. За возврат залога не в полном объеме без уважительной причины ответственность несет заказчик.
Но это правило действует, если обязательства подрядчика выполняются надлежащим образом. Когда к поставщику предъявлялись требования об уплате штрафов и пеней, то по условиям договора заказчику может быть предоставлено право удержать пени из суммы обеспечения.
Порядок возврата обеспечения исполнения договора должен быть предусмотрен самим договором. Заказчик может предусмотреть частичный возврат залога при выполнении обязательств другой стороны (например, завершение определенного этапа работ).
Если обеспечением выступает независимая банковская гарантия, то денежные средства не возвращаются, а гарантия перестает действовать по истечении срока выдачи.
Таким образом, на основании 223-ФЗ принудительное исполнение договора и заявки на участие не регламентировано так детально, как в 44-ФЗ. Вид, размер и иные условия обеспечения могут быть регламентированы заказчиком в Положении о закупке или документации о закупке. № 223-ФЗ указано лишь, что заказчик может потребовать обеспечения заявки на участие по цене более 5 млн руб. и до 5%.